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ANP - A polêmica sobre a venda direta de etanol pelas usinas e a Nota Técnica ANP 001/2018

A Resolução ANP no 734/2018, substituindo a disciplina do tema antes tratada pelo art. 6o da Resolução ANP no 43/2009, estabelece em seu artigo 17 que o produtor de etanol somente poderá comercializar etanol combustível com: 

- distribuidor de combustíveis líquidos autorizado pela ANP; o outro produtor de etanol autorizado pela ANP;

- cooperativa de produtores de etanol cadastrada pela ANP; o empresa comercializadora de etanol cadastrada pela ANP; o agente operador de etanol cadastrado pela ANP;

- exportador de etanol; ou

- mercado externo, diretamente. 

Com exceção da primeira hipótese acima, todas as demais alternativas são de expressão limitada para o mercado, pois em condições normais não faria muito sentido, por exemplo, uma usina comercializar etanol combustível com outra usina, a comercialização com cooperativas, comercializadoras e agentes operadores acabam não ocorrendo na prática, e as exportações têm se demonstrado um canal pouco atraente para os produtores de etanol. 

Atualmente as usinas brasileiras exportam um volume de aproximadamente 1,5 bilhão de litros por ano, demonstrando que quase a totalidade dos cerca de 30 bilhões de litros do biocombustível produzidos anualmente no Brasil são comercializados entre as usinas produtoras e as distribuidoras autorizadas pela ANP, que por sua vez vendem o combustível aos postos de revenda. 

Recentemente, algumas usinas produtoras e associações de classe passaram a questionar a citada limitação imposta pela ANP, objetivando viabilizar a comercialização direta do etanol hidratado aos postos de revenda, o que aumentaria a margem do setor produtivo e, ao mesmo tempo, geraria eficiências logísticas e tornaria o produto mais competitivo na bomba para o consumidor final. 

Do outro lado do debate, todavia, alguns agentes do mercado se posicionaram a favor da manutenção do atual sistema de comercialização de etanol combustível, com a obrigatoriedade da participação das distribuidoras na cadeia de fornecimento. 

Com a crise deflagrada pela “greve dos caminhoneiros”, o Senado Federal aprovou, em 19/06/2018, o Projeto de Decreto Legislativo - PDS no 61/2018, que propõe sustar tal limitação, permitindo às usinas vender sua produção de etanol combustível diretamente aos postos de revenda. Atualmente o projeto está em tramitação na Câmara dos Deputados (PDC no 978/2018).

Atenta ao avanço da matéria, e também à movimentação de algumas usinas junto ao poder judiciário, inclusive com a obtenção de liminares que autorizaram a venda de etanol hidratado diretamente aos postos, a ANP realizou a Tomada Pública de Contribuições – TPC/ANP no 2/2018, no período entre 06/08/2018 a 06/09/2018, para coletar dados e informações sobre a necessidade de adequação da norma que proíbe a venda direta aos postos revendedores. 

Nessa oportunidade, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE emitiu em 06/09/2018 a Nota Técnica no 24/2018/DEE/CADE, posicionando-se a favor da venda direta de etanol combustível pelas usinas, sugerindo “que a ANP repense a dicção das resoluções que impedem a venda direta de etanol para postos de combustíveis.”

Em sua Nota Técnica, o CADE rebate cada uma das alegações formuladas pelos agentes que se opõem à venda direta de etanol, entre elas: (i) que a venda direta poderia gerar sonegação fiscal; (ii) que tal venda dificultaria a implementação do recém-criado programa Renovabio; (iii) que ela poderia levar à redução dos controles de qualidade e segurança; e (iv) que a venda direta poderia causar o aumento de custos na cadeia de distribuição.

Dentre tais pontos, merece destaque a questão fiscal, pois, de fato, a comercialização de etanol tem, pelo menos, 2 (duas) particularidades a serem observadas. 

A primeira é forma de recolhimento do ICMS devido na comercialização do etanol combustível, que é feito, regra geral, por meio de substituição tributária, diretamente pelas distribuidoras. Além disso, como segundo ponto de atenção, há o recolhimento do PIS e da COFINS, com alíquotas ad valorem (%)1 ou fixas (R$/m3)2, conforme a opção do contribuinte3, incidentes de forma concentrada e repartida na produção e na distribuição, desonerando-se as vendas no varejo. 

Diante desse apanhado, finalmente, em 13/12/2018, a ANP divulgou a Nota Técnica ANP 001/2018, do Grupo de Trabalho criado para analisar as contribuições feitas à ANP no âmbito da TPC/ANP no 2/2018, na qual concluiu, muito em linha com as considerações formuladas pelo CADE, pela não existência de óbices regulatórios para a venda direta de etanol hidratado pelas usinas, porém, contraditoriamente, recomenda que a ANP somente autorize tal venda direta após serem equacionadas as questões tributárias destacadas acima, cuja análise estaria sendo conduzida por grupo de trabalho criado no âmbito do Ministério da Fazenda. 

Pois bem. É nesse ponto que entendemos que a bem fundamentada Nota Técnica ANP 001/2018 poderá gerar questionamentos. Sim, pois, por um lado, a ANP reconhece não haver “óbices regulatórios” para a venda direta e, por outro, investe-se de uma competência que lhe é estranha ao atribuir à legislação fiscal um papel que não é dela: o de embargar uma atividade econômica lícita.

Ou seja: a ANP reconhece que a limitação atualmente imposta aos produtores pelo artigo 17 da Resolução no 734/2018 não tem base legal, dado que, de fato, não encontra amparo em lei, o que inclusive afronta o artigo 2384 da Constituição Federal, mas insiste na manutenção de tal ilegalidade sob o argumento de que deveria “aguardar” a prévia modificação do regime fiscal aplicável ao setor. 

Ora, em relação ao ICMS, tem-se que próprio o Convênio ICMS no 110/2007, ao disciplinar a aplicação da substituição tributária nas operações interestaduais com etanol combustível, atribui a responsabilidade pelo pagamento do ICMS genericamente à figura do “remetente”, o que pode abarcar tanto o distribuidor quanto o produtor. 

Já no âmbito das legislações locais, muitos Estados, como, por exemplo, os Estados de São Paulo5, Pernambuco6 e Goiás7, todos grandes produtores de açúcar e álcool, já estão preparados para essa realidade, prevendo expressamente que o produtor possa figurar como substituto tributário, de modo que a implementação da venda direta em nada impactaria o recolhimento do imposto. 

Mas, ainda que assim não ocorra em algum Estado, parece-nos evidente que remanesceria o recolhimento pela sistemática normal de apuração do imposto, de modo que tal fato não poderia servir de obste para a prática de uma atividade econômica que não é legalmente vedada. 

Da mesma forma, ainda que a venda direta de etanol hidratado possa ter um impacto na arrecadação do PIS e da COFINS, o fato é que a disciplina existente8 não veda a venda direta pelos produtores, de modo que eventual pendência de reformulação do modelo fiscal também não poderia obstar tal prática.

Desse modo, enquanto perdurar a indevida vedação à venda direta de etanol hidratado imposta pela ANP, é esperado que cresçam os litígios sobre a questão, dados os bons fundamentos que amparam os produtores interessados no tema e que acabaram sendo corroborados pela Nota Técnica ANP 001/2018. 

Enfim, este é apenas um breve resumo que objetiva esclarecer o tema, de modo que havendo a necessidade maiores esclarecimentos ou aprofundamento da questão, nosso Escritório estará à disposição para atendê-los.

 

Por Oswaldo Noce Dalla Torre e Wagner Silva Rodrigues

 


Fonte: LRNG Advogados